Salariés mis à disposition : une méthode de décompte négociée lorsque les prestataires ne répondent pas

La règle légale

Les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure sont intégrés dans l’effectif de l’entreprise utilisatrice lorsqu’ils travaillent dans ses locaux et y sont présents depuis au moins un an. Ils sont comptés à proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents (article L. 1111-2 du code du travail).

La règle est claire sur le papier. Elle suppose toutefois de disposer, pour chaque prestataire, de données de présence individuelles.

Le problème pratique

Ces données ne sont pas détenues par l’entreprise utilisatrice mais par ses prestataires. Rien ne les contraint à répondre dans un délai utile, et sur un site qui compte plusieurs centaines de sous-traitants, un taux de réponse partiel suffit à rendre le calcul impossible.

L’entreprise utilisatrice se trouve alors devant une obligation légale dont l’exécution dépend de tiers.

Ce que juge la Cour de cassation

L’affaire concernait une société de construction maritime faisant appel à plus de quatre cents sous-traitants, pour environ six mille salariés présents sur le site. La méthode négociée prévoyait d’interroger les prestataires par courriel avant chaque élection ; en deçà de 75 % de réponses dans un délai de trois semaines, l’effectif des salariés mis à disposition était estimé à 10 % du nombre moyen de badges actifs sur les douze mois précédents.

Un syndicat non signataire contestait cette clause comme dérogeant à une règle d’ordre public. La Cour de cassation rejette le moyen le 4 mars 2026, en distinguant deux niveaux.

L’article L. 1111-2 n’est pas dérogeable : les critères de prise en compte — travail dans les locaux, ancienneté d’un an, proratisation — s’imposent. Mais la loi ne dit rien de la manière dont ces données doivent être collectées. « En l’absence de toute règle légale sur ce point », il reste loisible de prévoir par voie de négociation collective les modalités pratiques de décompte lorsque le taux de réponse des entreprises extérieures est insuffisant.

Ce que la décision ne valide pas

Les paramètres de l’espèce ne sont pas des standards. Ni le seuil de 75 %, ni l’estimation à 10 % des badges actifs ne sont consacrés comme tels : ce sont des valeurs négociées, appréciées dans un contexte de sous-traitance massive.

La décision ne dispense pas davantage l’entreprise utilisatrice d’interroger réellement ses prestataires. La méthode subsidiaire suppose une démarche de collecte préalable, un constat d’insuffisance des réponses, et une estimation reposant sur des éléments objectifs et vérifiables.

En pratique

Pour une entreprise confrontée à cette difficulté, la voie ouverte est celle de l’anticipation : négocier la méthode de décompte avant le lancement du cycle électoral, documenter la démarche d’interrogation des prestataires, et retenir une base d’estimation objectivable à partir de données que l’entreprise maîtrise.

À défaut d’accord, la question se règle devant le tribunal judiciaire, le décompte des effectifs conditionnant le nombre de sièges et la composition des collèges.

Cass. soc., 4 mars 2026, n° 24-19.006 (publié au bulletin)